自2011年至2023年，全国法院处理的商业秘密纠纷案件持续增长。商业秘密侵权案件主要发生在制造业、科学研究与技术服务业、批发与零售业等行业。侵害他人的商业秘密涉及到民事与刑事责任，因篇幅有限，本文仅对民事侵权责任部分进行剖析。

司法实践中的许多案例显示，企业商业秘密被他人非法窃取使用的途径主要有三个方面：一是企业涉密人员在本企业任职的同时另行设立企业，利用其掌握的商业秘密从事同类产品的生产和经营活动；二是企业涉密人员“跳槽”后，自行设立企业或者加入其他企业，利用其掌握的商业秘密从事同类产品的生产和经营活动；三是涉密客户利用在交易过程中获取的商业秘密从事同类产品的生产和经营活动。   

商业秘密作为企业知识产权的组成部分，是市场经济发展的产物。随着我国社会主义市场经济的发展，商业秘密已经成为企业技术创新的重要内容，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。然而，我国大多数企业仍缺少保护商业秘密的法律意识及有效的商业秘密内部管理机制。同时，有效的内部管理机制的制定需要依托于企业对商业秘密的法律概念及司法审判规则的正确理解。

一、商业秘密的构成要件

根据《反不正当竞争法》第9条的规定，商业秘密的构成要件包括：秘密性(不为公众所知悉)、价值性(具有商业价值)和保密性(采取了必要的保密措施)。

企业商业秘密分为经营信息和技术信息两部分。通俗意义上，企业商业秘密蕴含在企业生产经营的各个方面，或是产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸等技术信息，或是管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等经营信息。只要有别于公知信息，能够提高企业竞争力，给企业带来经营利益，且持有该类信息的企业采取了保密措施的，都可能构成商业秘密。

二、商业秘密维权时需要注意的一些问题

1、不具有市场属性的信息不属于商业秘密

根据《反不正当竞争法》第1条、第2条的规定可知，《反不正当竞争法》主要是规范市场经营主体之间、市场经营主体与消费者之间的权利义务关系，故《反不正当竞争法》所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”。商业秘密的法律概念是以市场为依托的，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息（如企业员工履行工作职责过程中制作的文件）不属于商业秘密。［参见：最高人民法院（2013）民申字第1238号驳回再审申请裁定书］

2、作为商业秘密的整体信息是否为公众所知悉的认定

在司法实践中，侵权人经常以权利人的商业秘密的部分信息已公开或为公众所知悉为由对“秘密性”进行抗辩。而法院在案件审理中，将根据具体的案件事实，对权利人所主张的“秘密点”的整体性是否公开进行认定，在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下，不能将其各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。［参见：最高人民法院（2011）民监字第414号驳回再审申请裁定书］

3、商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。采取保密措施是相关信息能够作为商业秘密受到法律保护的必要条件。这种措施应当是上述信息的合法拥有者根据有关情况所采取的合理措施，在正常情况下可以使该信息得以保密。即，这种保密措施至少应当能够使交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少是能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。如果当事人仅在协议中载明“中国专利产品”，无法证明权利人具有要求对方保密的意思表示。［参见：最高人民法院（2000）知终字第3号民事判决书］

保密措施可以参见《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条:具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。

4、单纯的竞业限制约定不能构成作为商业秘密保护条件的保密措施

竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制规定源于《公司法》第148条；约定的竞业限制规定源于《劳动合同法》第23条、第24条。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。

但保密协议与竞业限制协议在性质上是不同的。前者是要求保守商业秘密，后者则是限制特定的人从事竞争业务。相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备《反不正当竞争法》第9条规定的要件，其中包括的采取保密措施，并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第9条规定的保密措施。［参见：最高人民法院（2011）民申字第122号驳回再审申请裁定书］

5、在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不构成不正当竞争

作为具有学习能力的劳动者，在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以《反不正当竞争法》第2条的原则规定认定构成不正当竞争。［参见：最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书］

6、合同附随义务不能构成商业秘密的保密措施

尽管根据《民法典》规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务。但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，并实施了客观的保密措施。派生于诚实信用原则的保守秘密的合同附随义务，无法体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望，不能构成作为积极行为的保密措施。［参见：最高人民法院（2012）民监字第253号驳回申诉申请裁定书］

三、侵害商业秘密纠纷案件审判中的特别事项

1、 是否存在举证责任倒置的问题

侵犯商业秘密行为成立的条件包括三个方面：一是商业秘密符合法定条件；二是被告的信息与原告的信息相同或者实质相同;三是采用了不正当手段，即《反不正当竞争法》第9条第1款规定的手段。

认定符合三个要件的事实（要件事实）都要提供相应的证据。根据“谁主张，谁举证”的原则，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。所以，对于侵犯商业秘密案件的举证责任，应当按照《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关举证责任的一般规定等办理。

2、权利人在诉讼中需对商业秘密内容和范围进行明确与固定

在商业秘密侵权纠纷审判实践中，参加诉讼的原告即商业秘密权利人内部的技术人员、法务人员、管理人员或者外请的代理律师会对商业秘密范围有不同的理解，甚至同一诉讼参加人随着诉讼进程的推进，对商业秘密范围也会有不同的认识。

人民法院审理商业秘密侵权纠纷首先需要做的工作就是由原告固定商业秘密的范围，即其所主张的商业秘密的秘密点。秘密点是指揭示商业秘密特征的事实。例如，原告主张被告窃取并使用了其产品设计图纸，原告应明确哪些设计信息为秘密点，而不能笼统地称整张图纸为秘密点。这是商业秘密侵权纠纷不同于其他知识产权侵权纠纷的特殊之处。人民法院根据原告固定后的商业秘密范围进行审理和裁判，只要不影响被告的程序权利，应当允许，不构成超出诉讼请求裁判。［参见：最高人民法院（2015）民申字第2035号驳回再审申请裁定书］

权利人在诉讼中应当提供被诉侵权的具体技术信息，提供的载有秘密点的图纸及主要参数应当具体完整，依据相关的图纸能制造出具有实用性的产品。如果根据权利人提供的证据无法明确案涉技术信息的具体内容，法院不会将案涉技术信息认定为商业秘密。[参见：最高人民法院（2019）最高法民申337号驳回再审申请裁定书]

3、商业秘密侵犯认定中对不正当手段的事实推定

在司法实践中，人民法院将根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。

例如，当事人基于其工作职责完全具备掌握商业秘密信息的可能和条件，为他人生产与该商业秘密信息有关的产品，且不能举证证明该产品系独立研发，根据案件具体情况及日常生活经验，可以推定该当事人非法披露了其掌握的商业秘密。［参见：最高人民法院（2011）民监字第414号驳回再审申请裁定书］

4、防止商业秘密在诉讼过程中的二次泄密

为了防止在诉讼程序过程中商业秘密的进一步泄露，涉及商业秘密的证据，法院一般采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。

笔者通过对近年来侵害商业秘密典型案件的分析，分别从法院审理中对商业秘密的价值性、秘密性、是否采取合理保密措施、举证责任的承担四个方面对司法实践中此类案件的审理思路进行总结归纳，以便企业借鉴上述法律知识，制定更具针对性的保密制度。

律师简介

吴晓敏

吴晓敏律师组建的企业风险管理与争议解决法律事务部是北京市京师（大连）律师事务所专门为各类型企业提供法律服务的专业部门，自成立以来为多家大中型企业提供过法律顾问服务，曾成功办理过多起诉讼标的额达亿元、法律关系复杂的重大疑难案件，熟悉各类型企业常见的法律风险，并具有为企业防范与解决法律风险的专业能力，获得了各行业的认可。

业务范围：主要从事建筑房地产纠纷、合同纠纷、知识产权纠纷、海事纠纷、公司治理等诉讼业务与非诉业务。

日常法律服务：起草、修改、审查企业日常经营中涉及的各类经济合同；协助企业处理与其他企业的债权、债务纠纷、股东间的纠纷、劳资纠纷；参与公司治理、为企业重大经营、投资行为进行前期法律调查，出具法律意见；代理公司、合同、知识产权、建设工程等重大疑难案件。